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Óscar A. Fernández O.
La mayoría de las personas piensan que las leyes sirven para poco, for sale sobre todo cuando en países como el nuestro, ampoule generalmente los encargados de que se cumplan, en muchos casos, han sido los primeros en violarlas fomentando y diseminando así, la corrupción como forma de manejar el Estado y por su lado, los que deben aplicarlas no lo hacen por falta de capacidad y rigor ético o por que las instituciones son disfuncionales, a partir de la privatización del Estado.
El escepticismo y la suspicacia de la población respecto a la efectividad de la protección legal en nuestro país, no carece de justificación. Esto ocurre porque la concepción del derecho ha cambiado y la ley no ofrece garantías ni se demuestra efectiva para todos. Lo cual se ha convertido en una “razón de peso” de los que ostentan el dominio, para argumentar que la ley de la sociedad debe ser suplantada por la ley del mercado, es decir, la ley de los iguales por la ley de los desiguales, dónde pocos controlan el poder y muchos sufren las brutales consecuencias de su abuso.
No obstante, hay que mantener la resistencia a esa forma de usurpar el poder colocando el dedo en la llaga, porque la ley no sólo es la norma general cuyo cumplimiento es exigido por la autoridad, sino es el sentido de justicia de la sociedad hecha norma, como afirma N. Bobbio (Igualdad y Libertad).
Sin embargo las leyes no nos han sido dadas talladas en piedra, hay que hacerlas. Pero ¿quién las hace?, y aún más, ¿quién las interpreta? Para ser gobernados por medio de leyes, sus redactores y ejecutores deben estar sometidos a ellas. Esto es complejo y frustrante, constituyendo la principal debilidad de nuestro empedrado camino a la democracia efectiva.
En nuestro país los legisladores tradicionales, evidencian desde hace mucho, una manía por hacer leyes es decir, nos han llevado a una “inflación” legal que desacredita al verdadero espíritu del Derecho y degenera el Estado Democrático. Parece que nuestra suerte hoy depende más de la capacidad o incapacidad del legislador, del funcionario público o del abogado que de la Justicia.
En el ámbito penal, por ejemplo, que parece ser el caballito de batalla del pensamiento posmoderno efectista y cortoplacista del poder punitivo, lejos están los legisladores derechistas de tomar en cuenta la verdadera causa de la delincuencia y de programar soluciones. “La mayoría de estas causas son estructurales y de largo plazo, para poder solucionar el problema, pero es más fácil recurrir, con la confianza legalista propia de un racionalista, a las leyes; como si el Código Penal pudiera cobrar vida y, por sí mismo, saliera a reprender delincuentes”, sostiene L. Schonfeld y en seguida establece:
“El estúpido e infantil idealismo maltrae a quienes expanden el derecho penal. Surge entonces la inevitable pregunta: ¿No atentan estas inflaciones contra un Derecho que verdaderamente respete el mínimo de libertad de que la naturaleza humana es digna? La respuesta es inevitablemente afirmativa. Pero debe ser un poco más reflexiva. Veamos. La inflación penal existe, de eso no cabe duda. Pero ese hecho inflacionario puede tener diversas motivaciones, según sea la ideología que lo inspire. En un sentido contrario, la tentativa de limitar al poder punitivo del Estado puede provenir de distintas ideologías que, con fundamentos diferentes y partiendo de diferentes postulados, lleguen a la misma conclusión” (Schonfeld, Leonardo, 2010).
Pero no sólo es la avalancha de leyes lo que disminuye el valor del Derecho, es también su mala calidad, por que a los diputados conservadores de la derecha poco les importa la congruencia con el Derecho (incluso lo ignoran) y e imponen su voluntad mediante normas confusas que no pueden aplicarse con carácter general, favoreciendo sectores poderosos y destruyendo la naturaleza misma de la ley. La Constitución (por lo menos en teoría) no encomienda la labor de cambiar las leyes a su antojo, sino de evitar que cualquier poder lo haga así.
Los parlamentarios no pueden sustituir a los juristas, porque no lo son. Los parlamentos del pueblo no fueron concebidos cómo máquinas productoras de leyes. La última de las ilusiones parlamentarias por encontrar en el derecho penal la fórmula mágica para acabar con el problema del delito, es la de castigar a los niños por la deformación criminal que estos han experimentado, en el contexto de un sistema que los violenta siendo excluidos por su pobreza, desde su nacimiento. En otros términos, lo que estamos presenciando es el exceso en los límites de un derecho penal justo, que sancione aquello que por lógica debe ser sancionado, pero deslegitimando aquella intervención estatal que, so pretexto de “necesidades político-criminales”, configure un arbitrario ejercicio de la justicia punitiva y con especial énfasis en determinados sectores de la población.
La contradicción es evidente cuando se trata de leyes penales especiales como las ya famosas leyes antiterroristas, en que la propuesta es la de buscar un derecho penal máximo, bajo cuya ideología se irrespetan las garantías formales del Estado y toman carta de ciudadanía los frutos del árbol prohibido. Nos encontramos, pues, frente a una criminalización primaria tan ilusa, simplista y demagógica, que echa mano del penalismo positivista para solucionar problemas que deben ser resueltos en otro plano, recordándonos con un escalofrío en la espalda, las viejas dictaduras militares no muy lejanas aún.
Resucitado para enfrentar el incontenible avance de la llamada sociedad de riesgos, proteger la proliferación de los bienes jurídicos de las grandes empresas y hacer frente a una delincuencia organizada, para mi mal tipificada, se pretende imponer uno de los más grandes disparates de la Globalización: el derecho penal del enemigo.
Toda esta actitud punitiva contra los desadaptados y rebelados, nos transporta a aquella lluvia de azufre y fuego que se hizo caer en las ciudades de Sodoma y Gomorra como castigo a sus conductas lujuriosas y corruptas. Es en la práctica, la justificación de la imposición de las normas morales por medio de un derecho castigador, al que en esta lógica, hay que temerle a un nueva especie de “Malleus maleficarum” o El Martillo del las Brujas de los inquisidores Kraemer y Sprenger (1484) Nos han acostumbrado a creer que somos una sociedad hija de ciertos valores profundamente enraizados en la tradición religiosa fanática más reaccionaria, según la cual ciertas personas están predestinadas por Dios a la salvación y otras a la condenación.
Dada la factibilidad de la prueba histórica que nos respalda, es razonable concluir que existe una generalizada y marcada tendencia para sustituir el gobierno de las leyes por las decisiones del poder autoritario y tal situación no está privando de la efectividad del Derecho y la Justicia. Es necesario entonces, destacar que es crucial rescatar el sistema de garantías constitucionales del pueblo, dado que nuestros derechos no son seguros frente a una concepción formal, positivista y manoseada de la ley, ni pueden estar sujetos a los caprichos de una suerte de plutocracia de facto o mandato de los ricos.
El poder económico y sus voceros políticos la ultraderecha populista, realizan una cruzada de “liberalización” del derecho, lo que demuestra el ataque contra el garantismo y la aplicación de un Derecho basado en los derechos humanos, logrando permear el pensamiento de algunos de los llamados críticos. Dicho sea de paso, la concepción de limitaciones a las arbitrariedades del Estado despótico que caracterizaron la emergencia del garantismo, se expandieron así hacia cualquier forma de ejercicio del poder (pública o privada), para colocar al derecho como garantía de los más débiles frente a los más poderosos (Ferrajoli). Desde la obra medular del milanés Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, Dei delitti e delle pene, publicada en 1764, el garantismo constituyó un principio jurídico básico dentro de las modernas formas de organización social. (Baratta, Alessandro. 1987).
Lamentablemente una sociedad poco educada y con una historia de autoritarismo a cuestas, como la nuestra, aprueba estas decisiones. Recordemos como lo afirman los datos históricos, que la caída de la “democracia griega” comenzó cuando las personas fueron sometidas a leyes tan fácilmente cambiables y manipulables, que resultaron incapaces de asegurar la protección de los derechos.
No se trata de destruir el poder punitivo del Estado, pero sí de señalar sus fallas y abusos, más no creamos que se puede superar este problema tan fácil cuando, como nos recuerda Zaffaroni (1990), “…la selectividad, la reproducción de la violencia, el condicionamiento de mayores conductas lesivas, la corrupción institucional, la concentración del poder, los poderes de facto, la verticalización social, la desigualdad y la destrucción de las relaciones comunitarias, no son características coyunturales, sino estructurales del ejercicio de poder en todos los sistemas penales” (Citado en Iñaki Ribera, 2004) .
En el preámbulo de la Constitución francesa de 1791 se lee que los constituyentes han llegado a abolir “irrevocablemente las instituciones que herían la libertad y la igualdad de los derechos” y para recalcar ese propósito se afirma “Ya no existe para parte alguna de la nación, ni para ningún individuo, ningún privilegio o excepción al derecho común de todos los ciudadanos”.
En otras palabras, el principio de igualdad de oportunidades constituido como principio rector indica situar a todos los miembros de nuestra sociedad en la lucha por la vida, o en la conquista de lo que es vitalmente más significativo, partiendo de posiciones iguales y esto significa preguntarse ¿es suficiente el libre acceso a la salud o a la educación, habiendo distintos grados de calidad en salud y educación? ¿No es necesario para comenzar, que hay que favorecer a los más desposeídos cargando nuestra balanza hacia un lado, por culpa de una deuda histórica con la igualdad? La idea de democracia establece un vínculo básico con la idea de igualdad, y ésta mantiene al mismo tiempo, una relación básica con la idea de justicia.
