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Alirio Montoya*
Fue el gran filósofo HEGEL el primero en sistematizar –esto es, clinic no solamente escribir- sobre la concepción filosófica del Derecho; así como también, medicine quien escribió con esa misma peculiaridad sobre la fundamentación de la pena. De igual manera y antes que HEGEL, treat el filósofo de Königsberg, Immanuel KANT, aportaron desde la filosofía muchos elementos importantes sobre la legitimación de la pena.
KANT señalaba que sobre la idea de la pena debían estar inmanentes ciertas consideraciones en cuanto al autor de ese hecho ilícito; es decir, debía estar íntimamente relacionada con el hecho cometido y no tratar de deslindarse del encuadre de ese hecho; esto es, no hacer otras consideraciones impropias tratándolas de relacionar con la culpabilidad de ese hecho en particular. De esa pureza iba depender la calidad y la duración de la pena. La teoría kantiana llevaba implícita lo que años más tarde se ha venido a conocer como los conceptos o principios de culpabilidad y de proporcionalidad. De este último principio, el de proporcionalidad, es del que me ocuparé en estas breves líneas a la luz de la Ley Fundamental y de ciertos antecedentes jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional, relacionados naturalmente con los fines y controles sobre la imposición de penas.
El enfoque de KANT es estrictamente metafísico, claro está; sin embargo HEGEL le imprime a la fundamentación de la pena un carácter predominantemente normativo. Para HEGEL la norma jurídica emana de la voluntad general; esto es, que el enfoque aquí calado por él se enmarca en aquella perspectiva rousseana contractualista; mientras tanto –sigue sosteniendo HEGEL-, el delito está supeditado a la voluntad particular. De ahí el porqué señalaba que el que infringía una norma jurídica se hacía acreedor de un derecho; en otras palabras quien cometía un homicidio se hacía acreedor para sí del derecho de correr con la misma suerte.
Luego se siguieron manteniendo en los diferentes ordenamientos jurídicos penales las condenas muy largas e incluso perpetuas y con ello la aberración más grande como la pena de muerte. HASSEMER a esto le llamó “la intimidación mediante graves conminaciones”. No voy a profundizar sobre la doctrina por razones de espacio y precisión; no obstante, el profesor ROXIN señaló que “La pena adecuada a la culpabilidad sirve a la prevención general en tanto que consigue que la condena sea aceptada por la sociedad como una condena adecuada (justa), ayudando así a la estabilización de la conciencia jurídica”.
Pero el profesor no trata en modo alguno de soslayar con tal opinión el objetivo resocializador de la pena como lo veremos en la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional.
En ese orden de ideas en cuanto a la función resocializadora de la pena, la Sala ha señalado que “B. Consecuencia de ello, es que la pena en nuestro marco constitucional ejerce una función de carácter principalmente utilitario, pues busca en primer lugar la resocialización del delincuente”. (Sala de lo Constitucional, sentencia 14/II/1997, inconstitucionalidad ref. 15/96 y acum). Ahora bien, una vez que se tiene claro el verdadero contenido del inciso 3° del Art. 27 de la Constitución, es pertinente hacer ciertas valoraciones de hecho, en cuanto si en efecto nuestro sistema carcelario tiene las condiciones necesarias para lograr esos fines constitucionales de la pena.
La opinión dominante es que ahora ya no es bien visto hacer un enlace con el pasado, por cuanto eso sería un “sesgo ideológico”; por supuesto que al hacerlo estamos ante una herencia de esas falencias del sistema carcelario o penitenciario de años no muy lejanos; los gobiernos de un par de décadas no muy lejanas no se preocuparon de la seria problemática carcelaria, lo que sí les interesaba era maniobrar acerca de cuál familia iba ganar la licitación como proveedores de alimentos a los centros penitenciarios. Por eso y otras razones tenemos hoy en día un sistema penitenciario heredado con capacidad para 8,800 reclusos, pero las cárceles del país albergan a más de 30 mil reos. Hay una descomunal sobrepoblación y hacinamiento. Con la construcción de más cárceles no se soluciona el problema, lo pertinente en este caso en particular es acelerar los procesos de beneficios penitenciarios, ampliar los beneficios procesales y las penas que no implican privación de libertad hacia otros ilícitos no tan graves.
Continuando con los fines de la pena, previo a apuntalar sobre el control constitucional de las penas, es pertinente señalar lo que oportunamente ha dicho la Sala sobre la finalidad de la pena: “Así, la teoría dialéctica de la unión -propugnada por Claus Roxin-, diferencia los distintos momentos en los que actúa el Derecho Penal, otorgándole a cada una un rol específico. Desde esta perspectiva, en el momento de la conminación de la pena efectuada por el legislador a una conducta antijurídica aparece en primer lugar la prevención general. En el momento de la imposición y medición de la sanción, pasan en mayor grado razones retributivas o de realización de la justicia. Y finalmente, en la ejecución de la pena es la prevención especial la que reina.” (Sala de lo Constitucional, sentencia del 25/III/2008, inconstitucionalidad ref. 32-2006.)
En cuanto al control que ha ejercido la Sala en todo el catálogo de su stare decisis, una vez que el legislador hizo la conminación absurda de la pena de prisión de 75 años, la Sala sostuvo lo siguiente: “Por todo lo dicho, considerando el criterio fáctico de la esperanza de vida (72 años según el informe del PNUD) y la edad penal máxima de los destinatarios de la norma impugnada (18 años), la pena de 75 años que contempla la legislación vigente para los casos de concurso real de delitos, es una pena perpetua que no resiste un examen de razonabilidad y proporcionalidad tomando en cuenta los parámetros constitucionales.” (Sala de lo Constitucional, sentencia del 23/XII/2010, inconstitucionalidad ref.5-2001.
De lo anterior se colige que también el legislador insiste en conminar penas que en el fondo son perpetuas; así el inciso 1° del Art. 45 del Código Penal se aviene a que se aplique 60 años de prisión como máximo. El juzgador, en base al artículo 185 de la Constitución está llamado a declarar la inaplicabilidad del 45 penal en comento, porque incluso aplicarle esa sanción a un destinatario de una sanción que tenga 18 años lastra con la finalidad resocializadora de la pena. Algunos colegas son de la opinión que existen beneficios penitenciarios que le pueden permitir salir de prisión con el cumplimiento de la media pena o las dos terceras partes de la misma; sin embargo ese argumento es abstracción de la pura, es especulación.
La pena de 60 años a mi juicio se configura suficientemente el fumus boni iures para habilitar a la interposición de una demanda buscando la declaratoria de inconstitucionalidad en el marco del control constitucional de las penas.
*Abogado y Profesor en UES.
