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La presentación del proyecto de reformas al sistema de pensiones ha sacado al debate el tema de la inconstitucionalidad de esa propuesta, sovaldi como único recurso de los defensores del Sistema de Ahorro para Pensiones (SAP).
Ahora la ANEP y los fondos de pensiones se presentan como defensores de los supuestos ahorros de los salvadoreños, nurse sosteniendo que no se pueden confiscar; ese mal utilizado concepto de “ahorros” fue el que también se usó para sorprender la buena fe de los salvadoreños haciéndoles creer que son dueños de sus cotizaciones.
Primero hablemos de las inconstitucionalidades presentes, es decir, las que están consignadas en el Sistema de Ahorro para Pensiones:
Lamentablemente tenemos que decirlo, los cotizantes del sistema privado de pensiones (SAP), no son dueños de nada. ¿O no es cierto que no pueden ejercer ningún derecho sobre sus supuestos ahorros? Se me olvidaba: pueden solicitar un papel en donde están anotadas sus cotizaciones. ¡Vaya derecho de propiedad!
No se puede decir que los trabajadores son dueños de sus cotizaciones porque no pueden ejercer ningún derecho sobre las mismas, ni cuando cumplen con todos los requisitos de ley para optar a una pensión, porque es la AFP la que decide cuánto entregarles cada mes y por cuánto tiempo se los entregará; más claro no puede ser el inciso final del artículo 18 de la Ley de Sistema de Ahorro para Pensiones cuando afirma que:
“Las sumas existentes en las cuentas individuales de ahorro para pensiones, sólo podrán ser utilizadas para obtener las prestaciones de que trata la presente ley.”
Se tiene derecho de propiedad sobre una cosa cuando se puede gozar, servirse y disponer de ella, según la voluntad del propietario. El concepto clásico del derecho de propiedad, sostiene que es la facultad de usar y abusar de una cosa.
El derecho de propiedad es el que conceden a su titular o dueño, un poder inmediato y directo sobre una cosa, derecho que puede ser ejercitado y hacer valer frente a todos. Es el derecho real que atribuye el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien.
Para el jurista Guillermo Cabanellas la propiedad no es más “que el dominio que un individuo tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que desee su voluntad”.
Así las cosas quienes señalan que las cuentas individuales a favor de los trabajadores es lo que el Estado pretende sustraer a los cotizantes, lo dicen sin manifestar que las cuentas de los cotizantes son cuentas de las cuales no pueden disponer. Lo que ocurre es que no tienen otro argumento para oponerse a que se reforme el actual sistema de pensiones administrado por las AFP.
La cuenta individual, en donde se registran las cotizaciones de cada trabajador es solamente un dato que sirve para calcular la pensión y que la posible pensión del sistema privado de pensiones es solo una expectativa de derecho, pues si cambian el régimen, lo cual es facultad de la Asamblea Legislativa, el derecho no se materializa; tal como les ocurrió a muchos cotizantes del sistema público, cuando se reformó el marco regulatorio que les permitía retirarse con 30 años de servicio y se pasó de un salario promedio de 3 a 10 años para calcular la pensión. Cuando los trabajadores intentaron un Amparo alegando como derecho adquirido el retiro con 30 años de servicio, la Sala de lo Constitucional resolvió, con fecha 13 de agosto de 2007, que la disposición que regulaba el retiro con 30 años de servicio no era un derecho adquirido, sino una mera expectativa de derecho; además aclara que son derechos adquiridos las facultades legales regularmente ejercidas. Así las cosas, resulta que la cuenta individual no es ninguna propiedad a favor de los cotizantes, porque no ejercen ningún derecho sobre esos fondos, dicho de otro modo, no son dueños de esos supuestos ahorros.
Lo antes expuesto no se debe entender como estar en contra de los trabajadores cotizantes, sino en contra de la mentira y la falsedad, en contra de que se instrumentalice a los trabajadores para satisfacer las ambiciones de ganancias exorbitantes.
¿Si los trabajadores no son dueños de sus cotizaciones, de quién son esos recursos? La respuesta es: del erario público, porque son “tributos”, a los que la doctrina le llama: “Aportes para Fiscales” o “Contribuciones para la Seguridad Social”. Esto no es ninguna interpretación así los dispone el artículo 223 de la Constitución, el cual citamos en lo pertinente:
Art. 223.- Forman la Hacienda Pública:
4º.- Los derechos derivados de la aplicación de las leyes relativas a impuestos; tasas y demás contribuciones, así como los que por cualquier otro título le correspondan.
Si las cotizaciones son parte de la Hacienda Pública, la administración de esos recursos no debería estar en manos de los privados (léase AFP´s), sino en una institución pública, porque así lo requiere el artículo 225 de la Constitución:
Art. 225.- Cuando la ley lo autorice, el Estado, para la consecución de sus fines, podrá separar bienes de la masa de la Hacienda Pública o asignar recursos del Fondo General, para la constitución o incremento de patrimonios especiales destinados a instituciones públicas.
Más claro no se puede decir: la administración de las cotizaciones de los trabajadores por parte de las AFP´s, es inconstitucional, porque son recursos públicos, porque los trabajadores no son dueños de esos fondos, en tanto no pueden ejercer ningún derecho sobre sobre éstos.
Esta no es la única inconstitucionalidad del Sistema de Ahorro para Pensiones, a continuación exponemos otras:
Con base al artículo 220 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, el Estado se obligó subsidiariamente a redimir los certificados de traspaso cuando las reservas técnicas del ISSS y del INPEP fueran insuficientes para cubrir esa obligación. La finalidad de los certificados de traspaso es contribuir a constituir la cuenta individual en el Sistema Privado de las personas que hubieren cotizado en alguno de los sistemas públicos. Por otra parte, el artículo 230 de la misma Ley, en su letra d) establece que los certificados de traspaso deben ser garantizados por el Estado. En conclusión, los certificados de traspaso son deuda pública, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución, debió ser aprobada con no menos de los dos tercios de los votos de los Diputados electos (56 votos), si no fue así, esa deuda es inconstitucional y los pagos que ha hecho el Estado para redimir los certificados, también son inconstitucionales.
Como los trabajadores no son dueños de esas cuentas también resulta inconstitucional que el Estado pague los Certificados de Traspaso, porque las trabajadores que cotizaron al INPEP y al ISSS no son dueños de esas cotizaciones; ellos cotizaron a un fondo del Estado que no les reconocía ningún derecho sobre sus cotizaciones, sino el derecho a pensionarse una vez cumplidas las condiciones de ley, sin hacer referencia a los montos cotizados.
A estas alturas cabe preguntarse: ¿A favor de quién traslada recursos monetarios el Estado cuando paga los certificados de traspaso? A favor de los trabajadores no puede ser, porque no son dueños de esas “supuestas cuentas individuales”. A favor de las AFP, tampoco, porque ellas solo administran del Fondo de Pensiones. A favor del Fondo de Pensiones tampoco, porque éste carece de personalidad jurídica, no es un sujeto de derechos y obligaciones.
¿A quién corresponde el derecho de reclamar por la mala administración de las cotizaciones de los trabajadores y de los recursos que el Estado ha trasladado en concepto de certificados de traspaso? Parece que a nadie, porque no hay propietario legítimo.
En consecuencia, resulta urgente que el Estado rescate las cotizaciones de los trabajadores y los recursos monetarios que han entregado a los Fondos de Pensiones en carácter de certificados de traspaso, porque existe un riesgo potencial de que se mal administren y no hayan responsables.
Ahora tratemos de la propuesta de reforma del ejecutivo y su contenido inconstitucional:
Se ha dicho que habrá un Instituto Nacional de Pensiones, en el que se depositarán las cotizaciones del sistema de reparto, constituido por quienes ganen hasta dos salarios mínimos, pero también ha dicho el Ministro de Hacienda que ese Instituto solo será un nombre o una cuenta que manejarán las AFP´s.
En un sistema de reparto las cotizaciones se depositan en un fondo común, estas tienen la categoría de contribuciones o aportes para la seguridad social, en donde los trabajadores activos pagan las pensiones de los jubilados, es decir, no son ahorros de los cotizantes sino aportes que le garantizan el derecho a una pensión al cubrir los requisitos de edad y tiempo de cotización.
Se trata pues, de la constitución de un fondo del cual el Estado puede echar mano para cumplir con la responsabilidad que le asigna la Constitución en el artículo 53. Tal disposición dice así:
“Art. 50.- La seguridad social constituye un servicio público de carácter obligatorio. La ley regulará sus alcances, extensión y forma.
Dicho servicio será prestado por una o varias instituciones, las que deberán guardar entre sí la adecuada coordinación para asegurar una buena política de protección social, en forma especializada y con óptima utilización de los recursos.
Al pago de la seguridad social contribuirán los patronos, los trabajadores y el Estado en la forma y cuantía que determine la ley.”
Esta propuesta de reforma solo viene a confirmar que las cotizaciones son contribuciones que tiene la naturaleza de fondos públicos, por tanto, no puede ser administrado por particulares.
Proponemos las siguientes medidas complementarias para superar las inconstitucionalidades tantas veces comentadas y para mejorar la propuesta del Ejecutivo, sin que ello signifique que las compartimos, lo hacemos con el afán de que la clase trabajadora, principalmente, la de menores ingresos no resulte perjudicada y que las finanzas públicas tengan un poco más de espacio para buscar una solución que de verdad sea pensando en el interés social:
a)Que se les dé a los cotizantes el derecho a disponer, aunque de forma limitada, de sus ahorros en el sistema privado de pensiones, podría ser que se les permita pignorar una parte de ellas, para que puedan obtener financiamiento en instituciones del sistema financiero; igual los que se queden en el Sistema Privado, si al cumplir 60 años no han cotizado los 25 años que establece la ley, deben tener la opción de retirar todo el fondo acumulado, esto es fundamental dado el predominio del subempleo en El Salvador.
b)Que los fondos del sistema de reparto se depositen en una entidad pública, para que los administre y conceda los beneficios que le correspondan a los trabajadores. No es necesario crear otra institución, bastaría con hacerle algunas reformas al Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos.
c)Que la entidad pública sea administrada en forma conjunta entre el Estado, los cotizantes, los pensionados y los patronos del sector privado; como una forma de garantizar el uso de esos recursos.
d)Los costos que genere la entidad pública deben ser asumidos por el Estado, como una parte de su obligación contenida en el artículo 50 de la Constitución de la República, respecto a que la seguridad social constituye un servicio público, al cual debe contribuir el Estado.
e)Siendo la obligación del Estado de proporcionar un servicio público, éste no puede ser gratuito, en tal sentido se vuelve obligatorio que todos los salvadoreños coticen al sistema público para tener derecho a una pensión; sería diferente si la Constitución hubiese establecido la pensión como una prestación, sólo así no sería obligatoria la constitución al sistema público. No, obstante, el Estado puede otorgar una pensión básica a determinados grupos sociales vulnerables, para ello se debe constituir un fondo con los aportes del Estado, que proponemos sean $300 millones de dólares anuales, para lo cual podría crearse un impuesto especial sobre las utilidades de las empresas.
f)Para los cotizantes que ganen más de dos salarios mínimos se les debe dejar la opción de poder trasladar su cotización total al sistema público, por si deciden hacerlo, estableciéndose para éstos un techo máximo de pensión de dos salarios mínimos, pero de carácter vitalicio.
g)Los pensionados que cotizaron deben tener acceso a los servicios de salud del Instituto Salvadoreño de Seguro Social, sin costo alguno, es decir, sus pensiones no deben ser objeto de descuentos por salud, para darle sentido al principio de la solidaridad, de la cual fueron parte activa cuando jóvenes, pues en esa edad no se demanda mayor servicio de salud. Los beneficiados con la pensión básica universal deben tener acceso a los servicios de salud del sistema público.
h)Este nuevo sistema de pensiones debe estar fundamentado en la solidaridad, por consiguiente, la base sobre la cual debe calcularse la cotización no debe tener límite respecto del monto del salario, es decir, no debe haber un techo de cotización.
i)A quienes el sistema privado les otorgue una pensión superior a dos canastas básicas no deberían tener derecho a la pensión del sistema de reparto, mientras tengan saldo en su cuenta individual, para fomentar la solidaridad.
j)El derecho a tener una pensión se debe fundamentar en el tiempo cotizado, sin condición de la edad; esto es importante porque contribuye a diferenciar los riesgos laborales a que están sometidos los trabajadores. Por ejemplo, un obrero de la construcción está sometido a más riesgos laborales que un profesional de las ciencias económicas; si al obrero se le exige igual edad que la del profesional, posiblemente no podría gozar de su pensión.
k)El nuevo sistema de pensiones debe ser universal, es decir, deben cotizar, por mandato de ley, a él, los trabajadores públicos y privados, incluso a los miembros de la Fuerza Armada.
l)En la ley debe quedar establecido el pago de intereses y principal, en cuanto a la deuda de pensiones de parte del Estado, pudiendo éste establecer un periodo de gracia hasta de cinco años en intereses y principal.
