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Autoría Colectiva
La Ley de Bancos Cooperativos aprobada por la Asamblea Legislativa el mes de noviembre de 2024, no supera las causas principales que han provocado la crisis de las “asociaciones cooperativas” de ahorro y crédito y posiblemente introduzca en las “sociedades cooperativas” de ahorro y crédito la principal causa que ha generado esa crisis.
Atendiendo a su naturaleza jurídica, las cooperativas de El Salvador se pueden agrupar en dos sectores: a) las “asociaciones cooperativas” y b) las “sociedades cooperativas”.
Según la Ley General de Asociaciones Cooperativas, las “asociaciones cooperativas”, por su actividad económica se dividen en cooperativas de producción, cooperativas de vivienda y cooperativas de servicios. Entre las de servicios se encuentran las cooperativas de ahorro y crédito, a las que en este documento denominamos como “cooperativas financieras”.
El caso de las “sociedades cooperativas” está comprendido en el Código de Comercio y pueden llevar a cabo cualquier actividad económica licita, como otras sociedades mercantiles.
Para comprender el fenómeno de la crisis del cooperativismo financiero es preciso conocer en entorno regulatorio de las cooperativas de El Salvador, el cual describo a continuación:
Asociaciones Cooperativas (entidades de interés social – no lucrativas)
Marco Regulatorio: Ley General de Asociaciones Cooperativas
Entidad estatal responsable: INSAFOCOOP
Algunas de ellas federadas en FEDECACES o en FEDECRECE. Las de mayor tamaño, no pertenecen a ninguna federación como: BANCOVI, COSAVI, ACACES, COASPAE, etc.
Sociedades cooperativas (entidades mercantiles – con ánimo de lucro)
Marco Regulatorio: Código de Comercio
Entidad estatal responsable: Superintendencia de Obligaciones Mercantiles
El mayor número de ellas federadas en FEDECRÉDITO (Cajas de Crédito y Bancos de los Trabajadores)
Otras surgieron de programas de crédito de ONG´s, son de tamaño importante y no pertenecen a ninguna federación.
El propósito de este documento es hacer un aporte que contribuya a la solución de la problemática de las cooperativas financieras de El Salvador, porque estas entidades afectan a un número significativo de personas. Según presentación que hiciera el Banco Central de Reservas en la Comisión Financiera de la Asamblea Legislativa en marzo de 2022, solo en las asociaciones cooperativas de ahorro y crédito hay afiliados 610,536 asociados quienes tienen depósitos por valor de $1,438 millones.
I. Posibles causas de la crisis de las asociaciones cooperativas financieras (entidades de interés social-no lucrativas):
A principios de 2024 se conoció el caso de la Asociación Cooperativa Santa Victoria (COSAVI), de la que se ha dicho que defraudó a sus asociados en $35 millones, también se han mencionado casos de otras asociaciones cooperativas que tienen problemas similares.
En adelante mencionamos lo que a nuestro entender son las causas de los problemas financieros que enfrentan algunas “asociaciones cooperativas”:
- Desnaturalización de la finalidad de las asociaciones cooperativas
El cooperativismo surge como gran alternativa, la filosofía de trabajo solidario, ayuda mutua y la primacía del hombre. Fue en el año de 1844, cuando 27 hombres y una mujer fundaron la primera “cooperativa” en el poblado de Rochdale, Inglaterra.
El cooperativismo es un movimiento social que define la cooperación de sus miembros en el ámbito económico y social como un medio para lograr que sus asociados, integrados en asociaciones voluntarias que se denominan cooperativas, obtengan mayores beneficios para satisfacer sus necesidades.
La Ley General de Asociaciones Cooperativas de El Salvador se sustenta en esa filosofía, tan es así que el artículo 1 de esa ley las dice así: “Se autoriza la formación de cooperativas como asociaciones de derecho privado de interés social”; y el literal a) del artículo 4 de esa misma ley, dice lo siguiente: “Son fines de las Asociaciones Cooperativas, los siguientes: a) Procurar mediante el esfuerzo propio y la ayuda mutua, el desarrollo y mejoramiento social, económico y cultural de sus Asociados y de la comunidad, a través de la gestión democrática en la producción y distribución de los bienes y servicios;”
Considerando los principios de esa ley en El Salvador, las cooperativas se constituyen por personas que tienen afinidad por relaciones de trabajo o por realizar una actividad económica común o para suplir una necesidad común. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, el acceso al crédito por aquellas personas excluidas de la banca comercial.
El INSAFOCOOP denomina “Etapa del Despegue del Cooperativismo (1965-1979)”, cuando se constituyeron las cooperativas de ahorro y crédito, con financiamiento de la Iglesia Católica y el Programa CUNA-AID, de la Alianza para el Progreso, así: n 1965, se organizan CACTIUDA, ACACME (Sonsonate), COOP-1 (Santa Ana), ACCOVI (San Vicente), ACACU (La Unión) y ACOMI (San Miguel), productos del impulso del Programa CUNA-AID. En 1966 se funda la Federación de Cooperativas de Ahorro y Crédito de El Salvador (FEDECACES), como organismo cooperativo de segundo nivel, producto del apoyo de la “Alianza por el Progreso” CUNA-AID.
En 1969 se crea el Instituto Salvadoreño de Fomento Cooperativo (INSAFOCOOP) como el Instituto Rector del Cooperativismo en el país, asimismo se promulga la Ley General de Asociaciones Cooperativas, estableciéndose la base legal e institucional para el desarrollo del sector de las Asociaciones Cooperativas.
Pero: ¿Qué pasa cuando en una cooperativa crece más allá de quienes la constituyeron?:
Ya no hay solidaridad, ni ayuda mutua y la cooperativa se convierte en un negocio administrado con reglas de asociaciones de interés social, no lucrativas y con protección del Estado (Artículo 114 de la Constitución).
Las cooperativas financieras de El Salvador han experimentado un crecimiento significativo y acelerado a partir del primer lustro del presente siglo, posiblemente ese crecimiento acelerado se deba a dos causas: a) la exclusión de una masa significativa de pequeños ahorrantes provocada por la adquisición de los bancos locales por parte de grandes conglomerados financieros internacionales, a los que les interesaba implementar una banca corporativa, en lugar de atender a una masa significativa de pequeños ahorrante y demandantes de crédito; y b) la crisis financiera internacional de los años 2008 y 2009, la que provocó que la banca local se cerrará aún más a los pequeños demandantes de crédito, quienes vieron en las cooperativas una solución.
El fenómeno antes descrito provocó que en las cooperativas sea acumularan capitales importantes de un gran número de ahorrantes, por lo que las cooperativas pasaron a ser gobernadas y administradas por personas propietarias de pequeños ahorros, es decir, personas que arriesgan poco, administran mucho y que pueden tener muy buenos beneficios de capitales ajenos.
Todo lo antes descrito, la legislación inadecuada y el crecimiento desmedido de las cooperativas ha generado los vicios que a continuación se comentaran.
- El control de las “asociaciones cooperativas”
Para que una empresa se conduzca apropiadamente debe haber una forma de controlar su gobierno (asamblea), su administración (consejo de administración) y su gestión (Gerencia o Alta Gerencia). Ese control debe estar fundamentado en reglas claras, transparentes y justas; pero además, debe responder a un interés legítimo, que responda a la finalidad con que se ha creado la empresa.
En las asociaciones cooperativas, aparte de ser socio, no hay requisitos para participar en las asambleas, por lo que se afilian personas poco antes de que se reúna la asamblea con el fin de que determinadas personas cuenten con los votos necesarios para ser elegidos o reelegidos para formar parte de los cuerpos directivos y lo mismo vale el voto de un socio reciente que de un antiguo o el de un socio que tenga un dólar o cien mil dólares.
La regulación de las asambleas en la Ley General de Asociaciones Cooperativas, es bastante laxa, las convocatorias a las asambleas pueden ser hechas por nota escrita u otro medio y La Ley Especial Reguladora de la Obligación de las Personas Naturales y Jurídicas de Derecho Privado de Cumplir con el Principio de Publicidad, permite hacerla en las redes sociales.
Las condiciones antes descritas son las que permiten que quienes están en los cuerpos directivos se aprovechan de estos defectos o vacíos de regulación para perpetuarse en los cargos del Consejo de Administración y la Junta de Vigilancia.
Por otra parte, la Ley General de las Asociaciones Cooperativas no promueve y no permite la profesionalización de los cuerpos directivos y la independencia de sus miembros, porque la letra a) del artículo 43 del Reglamento de la Ley General, pone como condición para integrar el Consejo de Administración de una cooperativa, tener la calidad de asociado.
La referida Ley, tiene una total usencia de requisitos de idoneidad para formar parte de los cuerpos directivos.
Y si a lo antes dicho se la agrega que no hay un interés legítimo en la administración de la cooperativa, porque no hay un interés económico genuino que proteger; estas cooperativas son de todos y de nadie. Tampoco existen regulaciones que castigan o repriman una mala o deficiente administración.
Todo lo antes expuesto podría superarse si hubiera una clara y definida educación en cooperativismo, como requisito para integrar los cuerpos directivos. Existe al menos un caso en el que la propia cooperativa se preocupa porque sus cuerpos directivos se capaciten y se concienticen de su responsabilidad ante los demás socios.
Si quienes administran la cooperativa son electos con los vicios antes comentados y no tienen un interés legítimo para administrar el patrimonio de la cooperativa, el nombramiento de la Alta Gerencia, que es la que gestiona la empresa, también responderá a intereses que no son los esperados de una sana administración.
Por lo anterior suele ocurrir que el Consejo de Administración y/o la Junta de Vigilancia intervengan en las funciones de la Alta Gerencia, por tanto, no se cumple en lo mínimo con sanas prácticas de gobierno corporativo. Pero también ocurre lo contrario, cuando los miembros de los cuerpos directivos no tienen la idoneidad necesaria o tienen otras ocupaciones y le dedican un tiempo marginal a la cooperativa, el gerente termina tomando las decisiones de esos cuerpos directivos o tiene la capacidad de influenciar esas decisiones.
Pero además, el manejo empresarial que le corresponde a la gerencia de las asociaciones cooperativas enfrenta las siguientes deficiencias:
a. Sistemas informáticos obsoletos o inadecuados, que no se corresponden con los estándares de las empresas financieras
b. Ausencia de políticas y procedimientos adecuados proveídos por el Consejo de Administración, para gestionar los riesgos de las empresas financieras, generalmente se gestionan a criterio del gerente
- Supervisión ineficaz
La entidad estatal responsable de la supervisión de las asociaciones cooperativas ha sido el Instituto Salvadoreño de Fomento Cooperativo (INSAFOCOOP); entidad que no supo hacer la labor de supervisión que requiere una empresa financiera por lo siguiente:
a. Por un obvio conflicto de intereses, porque el Consejo de Administración de esta entidad está integrado por cinco (5) representantes del Órgano Ejecutivo y cinco (5) representantes de las asociaciones cooperativas, por consiguiente, estos últimos terminaban siendo juez y parte al someter a consideración la conducción de una cooperativa.
b. La misma Ley Orgánica del INSAFOCOOP, contiene un claro Conflicto de funciones, porque por una parte tiene la obligación de fomentar el cooperativismo y por otra parte supervisarlo, funciones que obviamente tienen fines diferentes y contrapuestos; además, inicia, promueve y coordina las cooperativas, pero a la vez tiene la función de inspección y vigilancia, por tanto, es juez y parte.
c. Falta de capacidad instalada. Según presentación que hizo el Banco Central de Reserva en la Comisión Financiera de la Asamblea Legislativa, en marzo de 2022, son 605 asociaciones cooperativas de ahorro y crédito sometidas a la competencia del INSAFOCOOP y esta institución lejos está de contar con un auditor por cada cooperativa. Siendo así, seguramente pasan años sin que una cooperativa financiera sea auditada.
La entidad privada que se supone hace labores de supervisión a asociaciones cooperativas de ahorro y crédito, es la Federación de Cooperativas de Ahorro y Crédito de El Salvador es (FEDECACES); pero además: provee servicios de apoyo a la liquidez en su Caja Central a las cooperativas afiliada, intermediación financiera con créditos y ahorros con las cooperativas, facilita las transferencias de remesas, y da soporte técnico informático a las 31 cooperativas, articulando sus 116 puntos de servicio a nivel nacional, a través de RedActiva
Dicho de otro modo, en FEDECACES se junta las funciones de supervisión y de negocios de las asociaciones cooperativas afiliadas. Si las asociaciones cooperativas son las propietarias de la Federación y esta las supervisa, hay un claro conflicto de intereses, porque esta actúa como juez y parte, también debe considerarse que entre cooperativas y la Federación hay negocios, el conflicto de intereses es mayor.
II. Riesgos latentes en las “sociedades cooperativas”
El cooperativismo aparece en El Salvador con el hecho de fundarse la cátedra de cooperativismo en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador en 1896. En 1904, se promulga el Código de Comercio en el que se incluye la figura de Sociedades Cooperativas.
Han tenido mayor desarrollo las sociedades cooperativas de ahorro y crédito, pero también las hay y las hubo de otras actividades económicas, como la Sociedad Cooperativa Algodonera de R.L. fue fundada en 1938 en el departamento de Usulután. Esta cooperativa agrupaba a cultivadores de algodón y les brindaba ayuda con insumos y comercialización del producto. En 1955 fue constituida la Sociedad Cooperativa Ganadera de Sonsonate, la que actualmente se mantiene en actividad produciendo productos lácteos.
Las sociedades cooperativas son sujetos mercantiles (de interés lucrativo); son de naturaleza jurídica híbrida, porque tienen características de sociedades de personas, pero pueden adoptar las disposiciones legales de las sociedades de capitales.
- El caso del SISTEMA FEDECREDITO
La Federación de Cajas de Crédito está formada por “sociedades cooperativas”, que se denominan “cajas de crédito” o “bancos de los trabajadores”, en ambos casos la naturaleza jurídica de esas entidades es la de una sociedad cooperativa, que tiene características de sociedad de personas y también de sociedades mercantiles, porque así lo permite el artículo 19 del Código de Comercio; este conjunto de entidades forma lo que se conoce como el SISTEMA FEDECREDITO.
Las Cajas de Crédito y la Federación de Cajas de Crédito tienen su origen en la Ley del Crédito Rural, la cual entró en vigencia en enero de 1943; ambas entidades tenían la naturaleza jurídica de “sociedades cooperativas”; esa ley fue derogada por la Ley de Cajas de Crédito y Bancos de los Trabajadores de 1991; y luego esta fue derogada por la Ley de Intermediarios Financieros No Bancarios, la cual entró en vigencia en julio de 2001, misma que actualmente se denomina Ley de Bancos Cooperativos y Sociedades de Ahorro y Crédito .
1.1. El control en el SISTEMA FEDECREDITO
Las cooperativas integrantes de FEDECREDITO (Cajas de Crédito y Bancos de los Trabajadores), están sometidas al control de pequeños grupos que se denominan “representantes de acciones”.
Estos representantes son electos para períodos determinados y se van renovando en forma parcial cada cierto tiempo y son ellos los que eligen a los nuevos representantes de acciones. Los representantes de acciones representan al resto de socios, quienes se cuentan por miles.
Como son los únicos que tienen derecho a voto, son quienes eligen a la junta directiva, por tanto, además de tener el control de la junta general tienen el control de la administración y tienen como subordinada a la alta gerencia. La consecuencia de lo antes expuesto es que un pequeño grupo de personas administra los recursos de miles de personas.
En realidad, lo que ocurre las cajas de crédito, es similar a lo que ocurre con las asociaciones cooperativas, lo que cambia es el método de control, por tanto, si quienes administran la cooperativa (junta directiva) son electos por un pequeño grupo de control, que no tiene un interés legítimo para administrar el patrimonio de la Caja de Crédito, el nombramiento de la Alta Gerencia, que es la que gestiona la empresa, también responderá a intereses que no son los esperados de una sana administración.
También este caso suele ocurrir que la Junta Directiva intervengan en las funciones de la Alta Gerencia, por tanto, no se cumple en lo mínimo con sanas prácticas de gobierno corporativo. Pero también pasa lo contrario, cuando los miembros de los cuerpos directivos no tienen la idoneidad necesaria o tienen otras ocupaciones y le dedican un tiempo marginal a la Caja de Crédito, el gerente termina tomando las decisiones de la Junta Directiva o tiene la capacidad de influenciar esas decisiones.
1.2 Lo antijurídico del control
Los demás socios que no forman parte del grupo de representantes de acciones, renuncian anticipadamente al derecho de votar. La renuncia anticipada de derechos ha sido rechazada en diversos casos por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
A lo anterior debemos agregar que según el artículo 145 del Código de Comercio, todas las acciones tienen los mismos derechos, por lo que al no concederles el derecho a voto a todas las acciones se violenta el referido artículo.
1.3 Supervisión ineficaz
La entidad estatal a la que le corresponde la vigilancia de estas cooperativas (cajas de crédito), es la Superintendencia de Obligaciones mercantiles, porque son sociedades cooperativas que califican como comerciantes nacionales, al respecto el artículo 2 de la Ley de la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles dice así:
Art. 2.- La Superintendencia ejercerá la vigilancia por parte del Estado, sobre comerciantes, tanto nacionales como extranjeros, y sus administradores, en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones mercantiles y contables.
En realidad, lo que hace esta Superintendencia se contrae al cumplimiento del Código de Comercio, no es una supervisión sobre las operaciones de estas cooperativas, como se requiere en el caso de las entidades financieras.
La entidad privada que se supone hace labores de supervisión a asociaciones cooperativas de ahorro y crédito, es la Federación de Cajas de Crédito (FEDECREDITO); además: Provee servicios de apoyo a la liquidez en su Caja Central, intermediación financiera con créditos y ahorros y facilita las transferencias de remesas.
Dicho de otro modo, en FEDECREDITO se junta las funciones de supervisión y de negocios de las asociaciones cooperativas afiliadas. Si las asociaciones cooperativas son las propietarias de la Federación y esta las supervisa, hay un claro conflicto de intereses, porque esta actúa como juez y parte, además, si le agregamos que entre cooperativas y la Federación hay negocios, el conflicto de intereses es mayor.
- El caso de las sociedades cooperativas no federadas
Después de los “Acuerdos de Paz” surgieron varios programas de crédito con la finalidad de atender a la población excluida de la banca comercial; programas que fueron administrados por fundaciones y asociaciones (ONG´s). Después de algunos años esos programas de créditos fueron perdiendo paulatinamente a sus cooperantes, por lo que los dirigentes de esas ONG´s, se vieron forzados a transitar a la figura jurídica de las “sociedades cooperativas”, con el objeto de mantener el beneficio fiscal de la exención del IVA en los intereses de los préstamos, lo que también les habría la posibilidad de ofrecer el servicio de cuentas de ahorro y depósitos a plazo a sus deudores y así poder seguir atendiendo a la población excluida de la banca comercial.
El capital fundacional de esas sociedades cooperativas fue la cartera de préstamos de esos programas de crédito, monto que se convirtió en el principal capital de las cooperativas; mismo que se ha incrementado con la participación de los socios de esas cooperativas, no obstante, el porcentaje de participación de las ONG es sustancialmente mayor en comparación con los aportes de los demás socios.
2.1 El control en estas cooperativas
Con el propósito de preservar el capital social propiedad de la ONG, los dirigentes de estas optaron atribuirle a la ONG y a quienes las dirigen la propiedad de las acciones comunes que emitió la “sociedad cooperativa” y dejaron que los beneficiarios de préstamos y otras personas interesadas adquirieran la propiedad de “acciones preferidas de voto limitado”; de este modo las principales decisiones de gobierno y administración quedaron en manos de los titulares de acciones comunes.
Esta forma de estructurar del capital social de la sociedad cooperativa ha permitido que haya un verdadero interés en preservar el capital social, de tener una administración y gestión eficiente; pero no se han quedado con la sola preservación del capital social inicial, lo han aumentado y de ese modo también aumentaron su radio de acción para atender a más personas excluidas de la banca comercial.
2.2 Supervisión ineficaz y control eficiente
La entidad estatal a la que le corresponde la vigilancia de estas sociedades cooperativas, es la Superintendencia de Obligaciones mercantiles, porque son sociedades que califican como comerciantes nacionales, al respecto el artículo 2 de la Ley de la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles dice así:
Art. 2.- La Superintendencia ejercerá la vigilancia por parte del Estado, sobre comerciantes, tanto nacionales como extranjeros, y sus administradores, en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones mercantiles y contables.
En realidad, lo que hace esta Superintendencia se contrae al cumplimiento del Código de Comercio, no es una supervisión sobre las operaciones de estas cooperativas, como se requiere en el caso de las entidades financieras.
Por otra parte, como los depósitos que reciben de sus socios son insuficiente para atender la demanda de créditos, estas cooperativas reciben en calidad de préstamos recursos que les proveen fondos de inversión principalmente europeos, quienes les ponen condiciones de cumplir con indicadores financieros como los siguientes: índice de liquidez, de morosidad, de pérdida en préstamos, de reserva de saneamiento (estimación de incobrabilidad); etc. Estos índices son reportados de manera mensual, trimestral, semestral y anual a esos fondos. En el caso que la cooperativa incumpla esos indicadores deja de ser considerado sujeto de crédito, por tanto, deja de recibir fondos para prestarlos.
Este mecanismo de “supervisión indirecta” ha permitido que esas cooperativas mantengan niveles de sanidad financiera aceptables para cualquier entidad financiera.
III. La responsabilidad estatal en la crisis de las cooperativas financiera
La responsabilidad a que nos referiremos es institucional y sus orígenes tienen en algunos casos más de medio siglo, es decir, no se trata de atribuir responsabilidades personales de actuales ni de pasados funcionarios.
- Órgano Legislativo y Órgano Ejecutivo
La iniciativa de ley está en ambos órganos, por lo que existe responsabilidad compartida en la actualización o adecuación de la ley, dependiendo de las circunstancias. Las leyes que en adelante comentamos debieron ser reformadas para adecuarlas a las necesidades del momento:
a. La Ley General de Asociaciones Cooperativas vigente desde 1986 y la Ley de Creación del INSAFOCOOP es de 1969
No se ha actualizado este marco regulatorio y ha permitido que se administren grandes capitales, con un claro interés mercantilista, con leyes que fueron diseñadas para organizaciones de interés social y de ayuda mutua y con fin no lucrativo.
Es necesario y urgente que el Ejecutivo y el Legislativo procuren un marco regulatorio que permita la existencia de cooperativas financieras, que puedan atender a los sectores excluidos de la banca comercial.
b. Ley de Bancos Cooperativos y Sociedades de Ahorro y Crédito
(Vigente desde julio de 2001)
Según los considerandos de esta Ley, su finalidad es para mejorar el acceso a los servicios financieros a todas las comunidades urbanas y rurales, especialmente orientadas a la captación de los pequeños ahorros y al financiamiento de la pequeña y mediana empresa.
Para lograr esa finalidad se pretendía supervisar a las asociaciones y sociedades cooperativas, permitiendo el ingreso al sistema financiero regulado, bien solicitando la autorización para captar depósitos del público o cuando las cooperativas superaran el monto de $68 millones de depósitos y aportes.
Actualmente solo son supervisadas las CINCO cooperativas que ya captaban depósitos del público cuando entró en vigencia la ley y solamente COMEDICA ha ingresado por superar el límite de depósitos y aportes.
Ninguna cooperativa ha mostrado interés en obtener autorización para captar depósitos del público y actualmente hay tres cooperativas que superaron, en su momento, el límite de depósitos y aportaciones (ACOMI, COASPAE Y COSAVI).
La Ley no cumplió su finalidad, por tanto, debe ser reformada o sustituida por un nuevo marco regulatorio, que cumpla con la finalidad que se persiguió con esta ley, porque es lo pertinente.
- Superintendencia del Sistema Financiero
La Ley de Bancos Cooperativos y Sociedades de Ahorro y Crédito establece que el límite de depósitos y aportaciones debe ser actualizado por la Superintendencia cada dos años, pero esa institución ha interpretado que actualizar equivale a aumentar, por lo que ahora el límite que era de $68 millones es de $110 millones. Los incrementos pueden interpretarse como una maniobra de la Superintendencia para no fiscalizar cooperativas, de tal suerte que dejó que las cooperativas crecieran significativamente en la última década sin mayor control o supervisión del Estado.
Llama la atención la descoordinación que hay entre regulador (Banco Central de Reserva) y supervisor (Superintendencia del Sistema Financiero), porque el regulador ha propuesto a la Asamblea Legislativa que el piso para que una cooperativa se someta a un plan de regularización sea de $25 millones y el supervisor fije ese monto en $110 millones, qué parámetros usa el supervisor para establecer ese monto se desconocen, porque el acuerdo de aumentarlo no lo menciona.
Por otra parte, cuando una cooperativa ha superado el límite de depósitos y aportaciones y luego presenta su plan de regularización para convertirse en Banco Cooperativo, la norma ha sido que la Superintendencia apruebe dicho plan en un plazo superior a un año.
Luego de presentado el plan de regularización hay poco seguimiento a su cumplimiento y posiblemente poca atención a las operaciones que realiza la cooperativa, para el caso: cuando se hicieron públicos los hechos irregulares de COSAVI faltaba muy poco para que se cumpliera el plazo para convertirse en Banco Cooperativo.
- Banco Central de Reserva
Resulta obvio el poco conocimiento a lo mejor desatención, que ha tenido el Banco Central de Reserva del sector de cooperativas financieras, porque con sus regulaciones a desincentivado a las cooperativas para que formen parte del sistema financiero regulado, por lo siguiente:
a. Requiere que las cooperativas apliquen regulaciones propias de los conglomerados financieros (reglas aplicadas a grandes bancos), lo cual las pone en desventaja competitiva con el resto de cooperativas y con los bancos comerciales, con las primeras porque no están sometidas a reglas y con los bancos porque el esfuerzo que tiene que hacer una cooperativa para cumplir esas reglas es mucho mayor que el que tiene que hacer un banco, sobre todo cuando es parte de un conglomerado internacional.
b. Ausencia de regulaciones para la constitución de provisiones (reservas de saneamiento) apropiadas para las cooperativas, actualmente a las cooperativas reguladas se les obliga a aplicar las reservas para préstamos de consumo establecidas para los bancos comerciales. Esto es otro desincentivo para someterse al sistema financiero regulado, porque no se está interpretando el riesgo de manera correcta y demuestra poco interés del Banco Central de Reserva en atender a las cooperativas, un hecho que lleva más de dos décadas.
El otro gran tema del Banco Central de Reserva relacionado con las cooperativas es el cambio de la normativa de los planes de regularización que había emitido la Superintendencia del Sistema Financiero, el cambio fundamental fue el inicio del plazo de los planes de regularización y las consecuencias de no cumplir el plan de regularización.
Ahora los planes de regularización comienzan a correr desde que la cooperativa lo presenta a la Superintendencia, pero esta institución por regla supera el año para autorizarlos. Sin embargo, según la Ley de Procedimientos Administrativos, el plazo de un acto administrativo que impone obligaciones comienza con la notificación de este, por tanto, la Superintendencia del Sistema Financiero está fuera de esa Ley,
El Banco Central de Reserva por medio de su normativa para los planes de regularización de las cooperativas que han superado el límite de $110 millones, ha decidido que las cooperativas que no cumplan en el plazo estipulado el plan de regularización, se convertirán en captadores ilegales de depósitos, por consiguiente, hay que someterla a un proceso de disolución y liquidación y por ende a los administradores de la cooperativa se les podría aplicar el delito de Defraudación a la Economía Pública.
Lo cierto es que la Ley de Bancos Cooperativos y Sociedades de Ahorro y Crédito no dispone que hacer cuando una cooperativa no cumple el plan de regularización, pero el Banco Central de Reserva no puede suplir esa deficiencia de la ley, porque los funcionarios públicos solo tienen las atribuciones que la ley les señala y la ley no dispone sobre las consecuencias de no cumplir el plan de regularización.
A lo mejor las autoridades del sistema financiero (Banco Central de Reserva y Superintendencia del Sistema Financiero) ha reflexionado sobre las consecuencias de aplicar esa normativa, porque existe una cooperativa que presentó su plan de regularización en diciembre de 2020, por tanto, ya habría cumplido el plazo máximo de tres años para convertirse en Banco Cooperativo y aún sigue funcionando y haciendo publicidad como “asociación cooperativa”
IV. La Ley de Bancos Cooperativos
Nos referimos al Decreto Legislativo aprobado el pasado mes de noviembre, el cual aún está pendiente de sanción u observaciones por parte del Presidente de la República; entendemos que el documento presentado el pasado mes de julio de este año, no tuvo cambios.
Esta ley es casi más de lo mismo, lo que se ha hecho es separar lo que corresponde a los Bancos Cooperativos de lo que corresponde a la Sociedades de Ahorro y Crédito y algunas modificaciones a regulaciones ya existentes, pero novedades no tiene, por tanto, no ataca las causas de la actual crisis de las asociaciones cooperativas, misma que se puede replicar en las sociedades cooperativas si no se atienden esas causas.
A continuación, señalamos como es que la ley aprobada no aborda lo que hemos planteado como causas de la crisis en las asociaciones cooperativas y los riesgos latentes en las sociedades cooperativas:
Desnaturalización de las “asociaciones cooperativas”. Las razones que generan este fenómeno ni se mencionan, pero si una asociación cooperativa trasciende al grupo de interés que la constituyó, opera en un municipio diferente al de su domicilio, si tiene deudores que no son sus socios y que obtiene la autorización para operar como Banco Cooperativo para captar depósitos del público, debería cambiar su naturaleza de asociación de interés social sin fines de lucro, por el de sociedad mercantil lucrativa, es decir, debería transformarse en una sociedad cooperativa.
El control indebido de los cuerpos directivos en las asociaciones y sociedades cooperativas. La génesis de los males de las asociaciones cooperativas es la atomización de la propiedad del patrimonio, junto con la ausencia de reglas claras para participar en las asambleas de asociados y para integrar los cuerpos directivos. Hay un ejemplo que debería imitar la ley: COMEDICA, asociación cooperativa que regulado por iniciativa propia lo siguiente: a) quienes pueden ser socios, b) las convocatorias a asamblea de socios, c) requisitos para integrar los cuerpos directivos, etc.
Pero en esta Ley, en lugar de superar el inconveniente de la atomización de la propiedad patrimonial, se quiere llevar a las sociedades cooperativas la atomización de la propiedad patrimonial, lo que afectaría principalmente a las sociedades cooperativas que tienen sus orígenes en los programas de crédito de las ONG´s.
Por las características propias de las cooperativas siempre habrá algunas en las que no hay concentración de la propiedad patrimonial, de tal suerte que el reto debe ser lograr que los cuerpos directivos que sean electos actúen como buen comerciante en negocio propio, a lo mejor se pueda diseñar un marco legal que permita evaluar la gestión de esos cuerpos directivos de manera independiente, pero este asunto no ha sido abordado en la reciente ley, tampoco lo ha sido la profesionalización de los cuerpos directivos, como ocurre con los bancos comerciales, los que pueden tener directores independientes, es decir, que no sean socios.
El control en las cajas de crédito por medio de los representantes de acciones puede revertirse de forma descontrolada, si alguien de los socios pone una acción judicial reclamando su derecho a voto, porque según el artículo 145 del Código de Comercio todas las acciones de una misma clase tienen los mismos derechos. La ley debería abordar este asunto, para prevenir un caos en el control de estas sociedades mercantiles.
La ineficacia de la supervisión. El solo hecho de que las cooperativas pasen al ámbito de competencia de la Superintendencia del Sistema Financiero, no hará que la supervisión sea el remedio de todos los males. La ley debería contener un diseño de responsabilidades tanto de la cooperativa como del supervisor en el plan de regularización o plan de adaptación como se dice en la ley comentada, lo que le daría certeza a la cooperativa de la ejecución de ese plan, pero también es necesario que la Superintendencia se entere a profundidad de las operaciones de la cooperativa, con más rigor que cualquier otro entidad que supervisa por años, para evitar que ocurra lo que pasó con COSAVI, cooperativa que estaba casi por terminar el proceso para convertirse en Banco Cooperativo, cuando las autoridades se enteraron del fraude, al menos eso es lo que trascendió al público.
La ley debe incluir el plazo máximo para que la Superintendencia de por aprobado el plan de regularización o de adaptación, porque se trata de un acto administrativo cuya obligación debe comenzar a partir de la fecha en que se comunique a la cooperativa, para evitar lo que ha ocurrido con las cooperativa que lo han presentado, a las que la Superintendencia les dio por aprobado el plan después de un año de haberlo presentado, pero además, les comunicó que el plazo del plan había comenzado a transcurrir desde que lo presentaron, es decir, un año antes, obviamente un acto contrario a la Ley de Procedimientos Administrativos.
Uso indebido de la potestad reglamentaria. El Banco Central de Reserva, a través del Comité de Normas, como responsable de la regulación del sistema financiero hace uso discrecional de la potestad reglamentaria que le otorga la Ley de Supervisión y Regulación del Sistema Financiero; ley que en su inciso tercero, literal a) del artículo 99 dice: Corresponderá al mencionado Comité de Normas emitir resoluciones sobre lo siguiente: a) La aprobación de normas técnicas, de instructivos y disposiciones quelas leyes que regulan a los supervisados establecen que debe dictarse para facilitar su aplicación, (…)
En conclusión, lo que establece la ley es que para que el Comité de Normas del Banco Central de Reservas pueda emitir una regulación es necesario que la ley que regula a un banco, una compañía de seguros, un banco cooperativo, etc., diga expresamente que es necesaria esa regulación, pero en los últimos años esa institución ha emitido gran cantidad de “normas técnicas”, sin la necesaria delegación de potestad reglamentaria del Órgano Legislativo; pero además, dicha institución para la emisión de esas normas no se apega a la Ley de Procedimientos Administrativos; y las consultas de sus normas se convierten en un “diálogo de sordos” con los técnicos del Banco Central de Reserva.
Para solucionar el inconveniente del uso indebido de la potestad reglamentaria, la ley debería obligar al Banco Central de Reserva a someterse a la Ley de Procedimientos Administrativos y requerir que las observaciones que presentan las entidades del sistema financiero tengan respuesta formal, por escrito de la autoridad competente, en lugar de las respuestas verbales de los técnicos.
Dicho lo anterior sobre las omisiones de la ley aprobada, pasamos a comentar algunos de sus artículos:
Sujetos
Art. 2.- Las entidades financieras reguladas por esta Ley son las siguientes:
a. Las asociaciones cooperativas o sociedades cooperativas de ahorro y crédito que además de captar dinero de sus asociados o socios lo hagan del público por estar autorizadas para tal efecto por la Superintendencia de Sistema Financiero.
b. Las asociaciones cooperativas o sociedades cooperativas de ahorro y crédito cuando la suma de sus depósitos y aportaciones excedan de veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América.
COMENTARIOS:
La Ley de Bancos Cooperativos vigente comenzó con un piso de $68 millones en 2001 para presentar un plan de regularización y ahora, 23 años después, es de $110 millones.
Puede ser que $25 millones haga que alrededor de 80 cooperativas estén obligadas a presentar el plan de regularización, para lo cual la Superintendencia no tiene la capacidad instalada ni la puede lograr en el corto plazo.
La consecuencia puede ser que se genere una crisis sistémica en el sector de cooperativas que se extienda a todo el sistema financiero, porque éstas tienen relacionen de negocios con los bancos comerciales y con las aseguradoras.
Lo recomendables es que haya un plan en la ley que le permita a la Superintendencia atender a las cooperativas con cierta gradualidad.
Naturaleza Jurídica de los Bancos Cooperativos
Art. 5.- Los Bancos Cooperativos por su naturaleza jurídica podrán ser asociaciones o sociedades cooperativas.
COMENTARIO:
Cuando una asociación cooperativa alcanza un tamaño importante, está en diversas zonas geográficas, otorga préstamos a diversos sujetos y actividades económicas y capta depósitos de socios que no tienen vínculos o alguna afinidad, dejó de ser una entidad de interés social y debe convertirse en un sujeto mercantil, es decir, en una sociedad cooperativa.
Resulta contrario a su naturaleza jurídica que una “asociación cooperativa”, capte depósitos del público, compita con otros intermediarios financieros de naturaleza mercantil, regulada por un régimen proteccionista.
Administración
Art. 22.- Los Bancos Cooperativos estarán administrados por tres o más directores propietarios, quienes deberán ser socios o asociados.
COMENTARIO:
Debe permitirse o exigirse que haya directores independientes, como se requiere para los bancos comerciales y las sociedades de seguros.
La condición de que sean socios no aporta en beneficio de una entidad que recibe fondos del público, porque de alguna manera ser socio y administrador genera conflicto de interés. El requisito de ser socio es una regla para entidades de interés social, pero tanto en las asociaciones como en las sociedades cooperativas, estamos en presencia de entidades con fines de lucro, aunque se quiera decir que las asociaciones cooperativas son no lucrativas, los hechos demuestran lo contrario.
Requisitos de Directores
Art. 23.- Para ser electo a un cargo de dirección de un Banco Cooperativo, deberá cumplir los siguientes requisitos:
- a) Ser mayor de treinta años;
- b) Ser de honradez notoria;
- c) Poseer título universitario acreditado en el país;
- d) Poseer experiencia en materia financiera;
- e) No encontrarse con reservas de saneamiento superiores al cincuenta por ciento;
Los demás requisitos determinados en esta Ley, el pacto social o estatutos del Banco Cooperativo
COMENTARIO:
El requisito de título universitario es una exageración, que poco contribuye si el directivo es socio, es un requisito que ni los bancos tienen. Lo que puede provocar es que a las cooperativas lleguen personas que no se identifican con los intereses de la cooperativa, por consiguiente, se puede convertir en sujetos que solo busquen un interés personal, sobre todo porque no hay sanciones ni reglas que deban cumplir los directores cuando no hacen bien su trabajo.
Adaptación Gradual de las Cooperativas
Art. 29 – Las entidades mencionadas en el literal b) del artículo 2 de esta Ley, deberán notificar a la Superintendencia que han superado la cifra mencionada, dentro de los diez días hábiles siguientes de ocurrida dicha circunstancia; la Superintendencia definirá un Plan de Adaptación para que la entidad adecúe su capital social mínimo y los demás requisitos establecidos en esta Ley, debiendo cumplirse en el plazo máximo de dieciocho meses, contados a partir de la remisión del plan.
COMENTARIOS:
¿Cuánto tiempo tienen las cooperativas que al entrar en vigencia la ley, ya hayan superado ese límite, para dar ese aviso? No se sabe.
Dieciocho (18) meses para regularse en insuficiente, sobre todo cuando sea necesario cambiar el sistema informático. La experiencia lo demuestra, hay al menos un caso que ya tiene más de 3 años en ese proceso. Las cooperativas que se regularon cuando entró en vigencia la actual ley (hace más de veinte años), tuvieron un plazo de 2 años, el cual fue objeto de prórrogas.
Art. 30.- La notificación a la que hace referencia el artículo anterior, deberá estar suscrita por el Representante Legal de la entidad, acompañada de la información siguiente:
a. Proyecciones económico-financieras que demuestren la capacidad de la entidad para cumplir con los requerimientos de capital establecidos en la presente Ley;
b. Enumeración de actividades diferentes a las de intermediación financiera y
sujetas a separación contable;
c. Nombres de los deudores cuyos saldos exceden los límites de asunción de riesgos de acuerdo con lo establecido en la Ley;
d. Nómina de las personas relacionadas cuyos saldos exceden los límites de asunción de riesgos de acuerdo con lo dispuesto en la Ley; y,
e. Diagnóstico sobre el cumplimiento de los requerimientos de capital, solvencia y liquidez señaladas en la Ley, así como de las disposiciones establecidas en las normas técnicas aplicables y las normativas relacionadas a la gestión de riesgos, que hayan sido emitidas por el Comité de Normas del Banco Central.
COMENTARIOS:
Este artículo hace relación al aviso que presenta una cooperativa que ha superado los $25 millones en aportes y depósitos y requiere que se presente la información contenida en sus literales, pero no dice cuánto tiempo tiene la cooperativa para presentar esa información.
Art. 31.- Recibida la documentación, la Superintendencia procederá a su análisis, verificación de los sistemas, los controles y procedimientos internos de la entidad pudiendo solicitar la información necesaria para la elaboración del plan. Asimismo, efectuará la notificación al Banco Central e Instituto de Garantía de Depósitos, sobre el inicio del proceso de adaptación gradual de la Cooperativa.
La Superintendencia realizará una supervisión especial con seguimiento trimestral de las acciones definidas para cada etapa del plan, verificando que estas no excedan el plazo máximo de dieciocho meses previamente establecido.
COMENTARIOS:
a. La experiencia ha demostrado que la Superintendencia se ha tardado más de un año en aprobar un plan. ¿Cuánto tiempo se tardará en hacer el plan? Si la Superintendencia elabora el plan cae en el riesgo de asumir responsabilidades patrimoniales, porque toma decisiones sobre la propiedad privada.
b. El plan debe ser elaborado por la cooperativa, porque es la que mejor conoce las brechas regulatorias y debe tomar decisiones que le corresponde a la administración, como inversiones y contrataciones; las cuales no le corresponden a la Superintendencia.
c. El plan debe contener responsabilidades claras y definidas para el solicitante y para el supervisor. Las visitas trimestrales serían insuficientes, la ley vigente consideró a las cooperativas que captaban del público como sujetos supervisados, sometidos a la supervisión continua, esta misma opción debe considerarse en esta ley.
Limitaciones a la Propiedad
Art. 44.- La participación de cada socio o asociado, directamente o por interpósita persona, en el capital social de un Banco Cooperativo, no podrá exceder del diez por ciento del total del capital social pagado, sin que previamente haya sido autorizada por la Superintendencia. Dentro de ese porcentaje estarán incluidas las acciones que les correspondan en sociedades accionistas de dicho Banco Cooperativo.
De acuerdo a la naturaleza jurídica del Banco Cooperativo, la Superintendencia solicitará el cumplimiento de los requisitos correspondientes y según sea el caso, no podrá autorizar participaciones mayores al veinte por ciento del capital social.
COMENTARIOS:
Es válido que la Superintendencia quiera conocer el origen de los fondos de una persona que tenga una participación significativa, pero no tiene sentido limitar que alguien quiera arriesgar su capital en una sociedad de personas, en donde tendrá un solo voto, independientemente de su participación patrimonial, eso es una demostración de confianza o de interés en colaborar con las personas que no tienen acceso a la banca comercial. ¿Por qué el regulador tiene interés esta disposición?
Si el capital está demasiado disperso no hay interés legítimo en proteger el patrimonio de la cooperativa, esto es una de las causas principales de las crisis de las asociaciones cooperativas.
Obligación de información
Art.- 158.- Con el fin de proteger los ahorros de los ciudadanos, especialmente en la- captación de ahorros que de sus asociados o socios realizan las asociaciones cooperativas de ahorro y crédito o sociedades cooperativas de ahorro y crédito que en general tienen por objeto o finalidad captar ahorros y conceder créditos, y que a la vigencia de esta Ley, la suma de sus depósitos y aportaciones sea inferior a veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América, estarán obligadas a partir de la vigencia de la misma, a remitir a la Superintendencia en un plazo no mayor a quince días hábiles, la información siguiente:
- a) Actualización de su información registral.
- b) Balance General y Estados Financieros mensuales.
- c) Captaciones y colocaciones mensuales.
- d) Listado de asociados o socios con periodicidad mensual.
- e) Conformación del Órgano de Administración y de Vigilancia, acompañado de un breve resumen profesional de sus integrantes.
- f) Actualización de las credenciales de elección y
- g) Otras que considere necesarias la Superintendencia o que sea requerida mediante normativa técnica.
La Superintendencia tendrá facultades de supervisión sobre las asociaciones cooperativas de ahorro y crédito y sociedades cooperativas de ahorro y crédito a las que se refiere el inciso anterior, con las mismas facultades que le han sido conferidas en la Ley de Supervisión y Regulación del Sistema Financiero, incluso la facultad sancionadora de conformidad a la citada Ley.
El incumplimiento a la obligación establecida en este artículo, así como la inobservancia de los plazos y forma que para cumplir esta obligación se establezcan en la normativa técnica respectiva, se constituye en infracción.
El Banco Central por medio de su Comité de Normas, en un plazo de noventa días hábiles contados a partir de la vigencia de la presente Ley, deberá elaborar o actualizar las normas técnicas correspondientes con relación a transparencia, gobierno corporativo, gestión de riesgos y otras que sean necesarias para el funcionamiento de las asociaciones cooperativas de ahorro y crédito y sociedades cooperativas de ahorro y crédito.
El incumplimiento a las Normas Técnicas que al respecto de este artículo se emitan se
constituyen en infracciones.
COMENTARIOS:
Esta perfecto que no se quiera dejar a ninguna cooperativa sin el control del Estado, pero en este es un artículo se han cometido las siguientes injusticias y aberraciones jurídicas, en contra de las cooperativas más pequeñas:
a. En el inciso segundo se le otorga a la Superintendencia del Sistema Financiero la faculta de de supervisarlas, cuando lo considere conveniente, y la potestad de sancionarlas con las mimas reglas de las otras cooperativas; pero la diferencia es que éstas, las más pequeñas, no tiene acceso a la captación de ahorros del público.
b. En el inciso tercero se establecen como infracciones el incumplimiento de las formas de las normas técnicas, sin decir cuál es la sanción y sin señalar la tipicidad del incumplimiento, siendo que en el derecho administrativo sancionador se deben seguir las mismas reglas del derecho penal, por lo tanto, quedaría a juicio de la autoridad administrativa definir las conductas sancionables y la sanción; esto es una aberración jurídica. Esto es contrario a lo que establece el artículo 139 de la Ley de Procedimientos administrativos, en su numeral 2), el cual señala como requisitos para aplicar la potestad sancionadora, entre otros el siguiente: “Principio de Tipicidad: solo podrán sancionarse las infracciones e imponerse las sanciones previstas como tales en la Ley, de manera clara, precisa e inequívoca. Las normas que establezcan infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica. No obstante, podrá acudirse a los Reglamentos o normas administrativas para desarrollar o introducir especificaciones al cuadro de infracciones o sanciones legalmente establecidas, pero sin crear nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites fijados por la Ley;”
c. En el inciso cuarto se le otorga al Comité de Normas del Banco Central de Reserva una potestad genérica para regular en distintas materias, lo cual es contrario a la Constitución de la República y a la Ley de Procedimientos Administrativos, lo primero porque la facultad de afectar derechos de las personas es una atribución indelegable de la Asamblea Legislativa, lo cual se puede hacer solo por medio de la ley; y lo segundo porque la Ley de Procedimientos Administrativos, en su artículo 161 dice que para emitir una disposición administrativa de carácter general, bien se denomine: norma, instructivo, circular o de cualquier otro modo, esta debe cumplir siempre una función de desarrollo o colaboración con respecto a la Ley; dicho de otro modo, debe haber una ley que delegue la potestad a la administración pública.
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