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Red para un Constitucionalismo Democrático
Volvemos nuevamente sobre el caso de la extradición de los militares implicados en la masacre de la UCA, look en vista de opiniones vertidas sobre el caso, thumb que sostienen que no procede la extradición. Nos sentiríamos incómodos callar, porque aparentemente se toma como verdadera una opinión porque se escuchan 10 o 15 exposiciones en el mismo sentido en los diferentes medios de comunicación y entonces esa opinión va calando en la mente de la población creyéndola como de validez absoluta, cuando adolecen de inexactitudes.
1- Se aduce que debe declararse inaplicable el art.6 del Tratado de Extradición entre El Salvador y España. Dicho artículo expresa lo siguiente: “Cada parte tendrá derecho a denegar la extradición de sus propios nacionales”. Si quienes piden la inaplicabilidad lo que pretenden es que no se extradite a los militares, ese artículo no les daña, sino que les favorece. Según ese artículo, El Salvador puede decir no a un pedido de extradición, que es precisamente lo que ellos pretenden.
Si antes de la reforma constitucional del año 2000, se hubiese solicitado la extradición de un salvadoreño, la CSJ al deliberar si se concedía o no, tomando en cuenta que el art.6 dicho no obliga a la extradición, sino que es discrecional, habría resuelto no concediéndola porque nuestra Constitución no lo permitía. Se habría hecho con fundamento jurídico. Ni aun juzgándose un caso en el pasado, correspondía la inaplicación del art.6 mencionado, porque es claramente entendible que lo potestativo no es obligatoriedad. El tratado no introduce la obligación de extraditar a un salvadoreño, por ello no es inconstitucional y la propuesta de la inaplicabilidad es improcedente.
Si se considera que es inaplicable el art.6 mencionado, también lo sería el art. VIII del Tratado de Extradición con EUA porque no prohíbe la extradición de nacionales, sino que también lo deja potestativo. Dice “no se está obligado”, pero si se puede hacer y si EUA presionara se aceptaría la extradición, así como se hizo con la reforma constitucional. La igualdad en el tratamiento hace, que si los militares no pueden ser extraditados por inaplicabilidad del tratado con España, tampoco los pandilleros podrán serlo por inaplicabilidad del tratado con EUA por el mismo motivo. ¿Saldrá alguien motu proprio diciendo hacerlo en defensa de la Constitución abogar por los pandilleros para no ser extraditados?
3- Es uniforme la jurisprudencia salvadoreña que las declaraciones de inconstitucionalidad son ex nunc o sea a futuro. Si ahora se plantea la figura de la inexistencia de actos del órgano legislativo, es como una forma de querer apartarse de esa posición jurisprudencial. Se cuenta en la teoría del derecho la diferencia entre nulidad e inexistencia, bien lo sabemos. Llega Baudry Lacanteinerie a decir que el acto inexistente “es una apariencia sin realidad, es la nada. La ley no se ocupa de él. No había en efecto porqué organizar la teoría de la nada”. El Ejecutivo firmó el tratado y el Legislativo lo ratificó con los votos requeridos por la Constitución. Presidente de la República Armando Calderón Sol y Presidente de la Asamblea Legislativa Francisco Flores. Lo hicieron en uso de sus facultades constitucionales ¿eso es la nada? ¿Adónde está la falta de consentimiento? El objeto y la causa ilícita llevan a nulidad, no a inexistencia. Si nos vamos con la teoría civilista “los actos que prohíbe la ley son nulos” no se tienen por inexistentes. En nuestra Constitución el art.164 establece que “los decretos, acuerdos y resoluciones que el Ejecutivo emita excediendo las facultades que la Constitución le establece, serán nulos”. No afirma que serán inexistentes. El planteamiento de la inexistencia no va por el camino correcto.
Es útil utilizar ejemplos para entender mejor lo analizado. Se prohíben las penas perpetuas según el art.27 de la Constitución; sin embargo, el Código Penal estableció penas de 75 años, lo cual fue declarado inconstitucional, pero dado lo que ahora se quiere sostener de inexistencia, si esa vía se hubiese utilizado, adiós a la pena de 75 años por inexistente y vuelvan a su libertad completamente señores delincuentes.
Si se quiere innovar con lo de la inexistencia, nos estamos percatando entonces que pudiera utilizarse con la Ley de Amnistía. Como el art.244 Cn contiene una prohibición de amnistiar “nunca desde su viciado origen se incorporó en nuestro mundo jurídico”. Por supuesto que en el caso de la amnistía ya se dirá que no está bien encaminado aplicar esa teoría.
4-El tema de la irretroactividad es añadido en defensa de los militares imputados. Al leerse el art. constitucional pertinente que es el 21, se tiene que ésta no es absoluta, pues la ley puede proyectar sus efectos al pasado cuando es de orden público. Sin mayor esfuerzo se puede decir que, más de orden público que el Derecho Constitucional no puede existir otro.
Apoyémonos para mejor ilustración sobre la retroactividad en materia de orden público, en el siguiente ejemplo. La Constitución de 1950 estableció que los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio tienen iguales derechos. Sería una deficiente interpretación, rechazar cualquier igualdad ese derecho para los nacidos en 1948 o 1940 puesto que la Constitución no se los concedía en aquel momento y que aplicar la Constitución de 1950 sería una aplicación retroactiva, en un tema del derecho privado. La extradición es materia procesal penal y la sentencia del 25-1-89 de la Sala de lo Constitucional señala que esta materia tiene carácter retroactivo.
5-Encontramos en el Derecho Constitucional la figura de la inconstitucionalidad sobrevenida. Cuando el legislador dispuso la creación de una norma, ésta se ajustaba a la constitución vigente; pero suele suceder que al promulgarse una nueva constitución, ésta restringe algunas cuestiones que la anterior si permitía. En ese sentido el nuevo mandato constitucional está en choque con la legislación secundaria anterior, la cual queda derogada tácitamente. Ha funcionado la inconstitucionalidad sobrevenida.
Se da también en la realidad, que normas inconstitucionales, pero sobre las cuales no había declaratoria al respecto, surtieron efecto al no haberse constatado ese vicio por no haberse presentado demanda alguna al Tribunal Constitucional. Cuando el Poder Constituyente decreta una nueva Constitución o cuando los poderes constituidos ejerciendo poderes constituyentes denominado el poder reformador, modifica o suprime el articulo o artículos que hubiese llevada a una eventual declaratoria de inconstitucionalidad, aquella ley secundaria ya se encuentra en armonía con el nuevo texto constitucional. Aquí es cuando surge la constitucionalidad sobrevenida.
A la luz de la Constitución de 1962, la reforma agraria de 1980 podría haber sido declarada inconstitucional; sin embargo, la reforma agraria permaneció en el tiempo, porque la Constitución de 1983 la consolidó con un caso de constitucionalidad sobrevenida. Otro caso, originalmente la Constitución de 1983 estableció que el servicio de correos y telecomunicaciones solo lo podía prestar el Estado por sí o por medio de instituciones autónomas; sin embargo, durante su vigencia funcionaron empresas de correos privados, tanto que hasta el editorialista de El Diario de Hoy las defendió. Por reforma constitucional de 1994 se suprimió esa prohibición, siendo ya conforme a la Constitución que podían existir empresas privadas prestando esos servicios. Aquellas que ya funcionaban lo siguieron haciendo, con aplicación retroactiva por la constitucionalidad sobrevenida.
6- Se afirma que “tuvimos una Amnistía necesaria por los Acuerdos de Paz” (sic). No es veraz esa afirmación. Ver Punto No.5 del Acuerdo de Paz de 16 enero 1992: “Se reconoce la necesidad de esclarecer y superar todo señalamiento de impunidad de oficiales de la Fuerza Armada, especialmente en los casos en que está comprometido el respeto a los derechos humanos…etc.”
7- Extraditar a un salvadoreño a otro país no es degradar la soberanía nuestra. Si lo es cuando se afirma que por presiones de EUA se reformó la Constitución. Así como existe una globalización de la economía, también existe una globalización de la justicia. Existen modernas concepciones del concepto de soberanía, así la soberanía económica creación de los soviéticos que deriva en la soberanía alimentaria. La supranacionalidad en los procesos de integración, es otra faceta de la superación del concepto de soberanía de Bodino, que nació como producto de la lucha entre el poder temporal del monarca y el poder espiritual del Papado.
Hemos cumplido con nuestro deber de decir nuestra verdad, que es verdad.
